整合中之契約法

自　序

第一章 德國民法債編總論導讀∕1

第二章　德國消費借貸之修正與債法之現代化
　一、導　論∕13
　二、債編修正前消費借貸之規定∕19
　三、德國消費借貸一般規定之修正∕25
　四、德國消費者金錢借貸之修正∕49
　五、對我國消費借貸現代化之啟發─兼結論∕76
　六、後記──再修正之消費者借貸∕97

第三章　從歐盟及德國代理商法看我國民法之代辦商
　一、問題之說明∕99
　二、代理商指令下之德國代理商法∕104
　三、我國民法之代辦商及對代理商之規範∕142
　四、展　望∕167

第四章　整合中之歐洲契約法
　一、前　言∕169
　二、歐盟契約法領域之立法活動∕174
　三、歐洲契約法原則∕183
　四、結　論∕195

第五章　歐洲契約法發展之新動向
　一、前　言∕197
　二、歐洲契約法委員會以後之學術團體∕199
　三、歐盟機構對契約法統一之態度∕203
　四、共同參考架構草案∕210
　五、展望與啟發∕225

第六章　國際商事契約通則在契約法源之地位
　一、問題之說明∕237
　二、契約法之法源∕241
　三、UNIDROIT通則在法源中可能扮演之角色∕255
　四、展　望∕278

第七章　FIDIC工程契約條款在契約法源之地位
　一、問題之說明∕281
　二、工程契約之法源∕285
　三、FIDIC契約條款在法源中可能扮演之角色∕290
　四、結 論∕303

第八章　Soft Law之形成──以國際海事委員會立法活動為中心（陳自強、蔡英欣合著）
　一、前　言∕305
　二、國際海事委員會之成立與組織概要∕307
　三、國際海事委員會立法活動之變遷∕309
　四、幾個值得觀察之點∕315
　五、結　論∕321

本書索引∕323
參考文獻∕331

自序

　　法律規定內容之學習雖為法律學習之始業，然法律規定愈與社會生活現實脫節，法條之學習對實際問題之解決幫助愈有限。在法定債之關係，法律規定乃債之發生原因，法律規定若未能滿足社會之規範需要，而形成法律未規定之情形，則充其量乃不發生法定債之關係，而可能為立法者有意不加規範之生活關係，也可能為立法者規範計畫內的法律漏洞。若法律規定愈抽象，其所能涵蓋之生活關係愈廣，發生法律漏洞之機會愈低，然仰賴學說判例之助之處必然愈夥。最典型之例證乃侵權行為法。侵權行為法並無類似刑法之罪刑法定主義，無論如何詳細列舉侵權行為類型，仍不免掛一漏萬，不得不有諸如民法第184條與第191條之3等概括條款之設計，從而，侵權行為法乃典型判例法領域，法律縱未修正，判例若能與時俱進，必要時進行所謂違反法律之續造Rechtsfortbildung contra legum，則透過判例法所補充或修正之法律仍能符合規範之實際需要。反之，在約定債之關係，在契約自由原則支配下，契約規定多為任意規定，當事人得以契約排除任意規定之適用，並使用定型化契約成立無名契約。若交易上常見之契約類型，與立法者所設想之有名契約類型差距愈大，現行法之契約規定偏離社會生活之程度必愈烈，法條之學習也更容易像不食人間煙火，法律人也不知不覺走進象牙塔。

　　如謂交易生活形形色色、千奇百怪，立法者本來就無法一網打盡，而僅能弱水三千取一瓢飲，擇要有名契約化，其餘均仍須善用契約自由原則與契約一般法律原則。然而，在契約一般法律原則方面，依附在債之一般理論下之契約法理論及抽象空洞化之思考模式，非唯使法律學習與其主要規範對象之生活事實脫離，也無法培養解決問題之能力，更無法彰顯契約法律原則在經濟生活法律規範上之獨特地位。更有其甚者，契約一般法律原則究竟仍須適用在個別契約上，一旦制定法所揭櫫之契約一般法律原則運用到實際交易，與交易習慣南轅北轍，或與當事人契約之約定內容有差距時，在國際商事交易，與國際間多數人共信共守之契約法原則不同時，制定法削足適履式的法律適用，是否可能反而抵觸以當事人約定為基礎之契約自由原則，不無斟酌餘地。

　　職是之故，最近十年來各國若有契約法之制定（如中國合同法）或契約法乃至於債法修正，不僅旁徵博引其他國家之成文法，更廣泛參照1980年聯合國國際商品買賣公約（United Nation Convention on Contracts for the International Sale of Goods；簡稱CISG）、國際統一私法協會（International Institute for the Unification of Private Law，簡稱 UNIDROIT）於1994年通過，並於2004年擴編之國際商事契約通則（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts；簡稱PICC），甚至歐洲契約法委員會於1999年出版之歐洲契約法原則（The Principles of European Contract Law：簡稱PECL）等所謂世界契約法統一文件。立法者逐漸認識到全球化下之契約法規範，不再能劃地自限，傳統比較法之研究已有未足，而需有更開創之格局與視野。

　　德國2002年完成之債法現代化，修正之重點仍為契約法，而不及法定債之關係，且為契約法中債務不履行，包括與債務不履行息息相關之消滅時效之部分。除歐盟契約法指令之轉化與整合外，德國債編修正也是在回應世界契約法整合之變局。歐盟契約法指令之轉化涉及「區域性的契約法合流」，世界契約法整合則觸及「全球性的契約法合流」之議題，二者均為世界契約法合流之表現。關於處在此潮流下之德國法發展，及世界契約法合流之發展，個人已在本書姊妹作「整合中之契約法」有說明，有興趣的讀者可參閱。同處東亞之日本，並無類似歐盟私法領域指令轉化之壓力，也尚未意識到東亞契約法乃至於私法區域整合之可能性或必要性。然對此全球性的契約法合流趨勢，了然於胸，深知自己所處之環境已不容其以不變應萬變，而思有以變。在前東京大學法學部內田貴教授引領下，日本在2006年啟動債權法改正大業，由民法學界菁英所組成之「民法（債權法）改正檢討委員會」研究團體組成，2009年3月間完成其所稱之債權法改正試案，2009年5月8日出版該委員會稱為「債權法改正的基本方針」之債權法改正試案及提案要旨。2009年11月24日法務省法制審議會民法（債權關係）部會第1回會議召開，選出檢討委員會委員長鐮田薰為其部會長，預計2012年向國會提出新法案甚至通過改正。依個人所得之資訊，此次日本民法修正雖名為「債權法」，然仍限於得適用於契約及契約關係之法律規定，不及於法定之債，且檢討對象更擴及於消費者契約法所規定之消費者契約及商法典所規定之商行為，故實質上與德國債法現代化相同，均為契約法之修正，唯其檢討對象更廣。

　　臺灣現行民法制定於30年代，但其適用於臺灣乃日治時代結束後之事。民法在臺灣施行後不到三十年，主管機關即決定從總則編逐一全盤檢討民法。總則編在1982年、債編在1998年完成全盤檢討修正，物權編分三次修正，2010年用益物權修正結束，可謂大功告成。照理來說，此歷經約二十年之民法修正，應可呈現臺灣民法學說判例發展之成果，並使民法符合今後私法生活之實際需要，成文之法律規定Law in book與有實際規範效力之法Law in action之差距應不至於有雲泥之別。

　　但是，依個人認知，至少在財產法領域，除少數法律政策上具有實質意之重大修正外，多數的修正乃確認通說判例之見解並解決學說之爭議，某程度來說，係將法典條文外判例法發展所形成之龐大規範群再法典化（Recodification）。1999年債編修正，債各增訂旅遊、合會及人事保證三個契約類型，的確也解決或規範台灣經濟生活重要而敏感之契約類型。然而，不僅如融資性租賃、加盟店、應收帳款買賣等從美國經濟實務進口而來所謂之現代契約類型，立法者未置一詞，民法制定時即已存在之有名契約類型，如消費借貸之規定也不見有具實質意義之重大修正，修正後之現行法仍遠遠不能滿足現代經濟生活之實際需要，遑論充分顧及消費者借貸特殊保護必要。再者，民商分立國家列在商法典之商事契約與制度，如經理人及代辦商，也未予以現代化。即使是傳統之買賣承攬，民法之規定是否能應付現代商品交易及如工程等極其複雜之交易型態，在在均有待檢視。關於侵權行為法方面，1999年債編修正雖增訂產品製造人責任（第191條之1）、動力車輛駕駛人責任（第191條之2）及危險行為責任（第191條之3）三個特殊侵權行為類型，但此三者是否為比較侵權法所謂之「危險責任」？與其他法律競合關係如何？特別是第191條之3解釋適用如何？均有待學說判例之發展。2009年11月23日施行之新成年監護制度，雖以監護宣告取代禁治產宣告，並增訂輔助監護制度，但受監護宣告人仍為無行為能力人，與世界發展動向背道而馳，且未同時將基於契約自由成立之任意監護納入法律規範，也使此修正不無有功虧一簣之憾。

　　本書乃將視野從遠在天邊之德國與歐洲拉回到吾人身處的東亞，看看自己，也看看鄰國之日本，觀察二者是如何因應法律全球化下契約法合流之大勢所趨，及如何調整民法以符合社會之實際需要。本書共分十章，第一章到第四章均與臺灣民法修正有關，第五章到第九章則圍繞在日本2006年啟動之債權法改正，尤其是2009年公表之「債權法改正基本方針」內容之介紹與評析。最後一章「學習民法的感想」，與民法或債法修正無關，為自己學習民法的一些體會，提供初學民法者參考。

　　本書第一章「法律行為、法律性質與民法債編修正」乃個人1999年10月9日民法研究會第十六次學術研討會報告之書面內容，於今又匆匆十年。報告當時債編修正甫施行不久，判例極其有限，唯有從學理上檢討債編修正，礙於時間及能力，全盤檢討不可行，遂以民法債編關於法律行為性質學說之爭議之修正為中心，提出個人之淺見。該文所提出之契約成立與生效的三個層次，也確立日後個人契約法講義第一冊「契約成立與生效」之體系架構。

　　上述民法研究會報告後半年，個人奉命擔任2000年3月11日民法研究會第十九次研討會蘇惠卿教授「自危險責任之形成與發展論民法第一百九十一條之三」報告之評論人。該報告討論之議題乃1999年債編侵權行為法修正中最具爭議者。由於該條並非我國民法主要繼受對象之德國之立法例，亦非日本民法之繼受，而係1999年債編修正所增訂，且據聞係從對我國民法完全陌生的義大利民法（第2050條）繼受而來，如何正確解讀並適用乃債編修正施行後學說判例之重大挑戰。為準備該報告之評論，個人參閱比較侵權行為法之文獻，對危險責任及危險行為責任理論之發展，有較為清楚之輪廓後，撰寫本書第二章「民法侵權行為體系之再構成─民第一九一條之三之體系地位」。除對該條之解釋適用提出個人一愚之得外，也試圖重新勾勒出債編修正後侵權行為法之體系。

　　之後十年左右，個人主要仍以德國法律文獻為研究主要參考文獻，雖間亦及於日本民法之研究，但終究為輔助之資。2009年7月因緣際會到日本北海道大學法學部研究一個月，行前受鈴木賢教授囑咐在2009年7月3日民法研究會簡要報告臺灣民法之發展。為使日本東道主能更明瞭臺灣財產法之發展，稍微大量參考日本民法文獻。在比較之間，強烈感受到日本民法學在學說繼受方面，對臺灣，乃至於中國民法學之發展，影響無與倫比，事實上，也遠遠超出德國民法法律繼受對臺灣現行法之斧鑿痕跡。

　　2010年4月到8月間個人分別受日本交流協會「日本交流協會招聘活動」之聘邀及住友財團2009年度「□□□諸國□□□□日本國連研究助成」之資助，以日本債務不履行之新發展為題，在日本東北大學法學部擔任客座研究員。本書第五章到第七章關於日本債權法改正新動向論文，均為此時期研讀日本債權法改正試案內容，基於對日本民法及債權法改正膚淺之認識，分別對債權法改正方針之理念、基本架構及債務不履行改正方向賅要之介紹。

　　2010年7月10日個人受日本成年後見法學會理事長新井誠教授（筑波大學法科大學院院長）及該會常務理事村田彰教授（流通經濟大學法學部部長）之邀，赴該會學習日本成年監護發展之現況，並順便在該會介紹臺灣甫完成修正之成年監護制度。個人研究領域向來集中在財產法，近年來更聚焦於契約法領域，屬於人法領域之成年監護，個人可謂毫無所悉，勉力而為，僅能介紹修正之梗概，不敢有個人獨創見解。報告特別將我國之修正條文與日本成年後見之法律制定作對比，讀者不難發現日本法繼受之痕跡，俯拾皆是。書面報告內容（即本書第四章）自忖參考價值有限，未曾刊載於雜誌中，但該議題終究屬臺灣民法重大修正，雖屬人法範疇，卻攸關交易安全之保障，與財產法息息相關。敝帚自珍，特收錄於本書以為紀念。

　　除日本成年後見學會之報告外，在村田彰部長及明治大學長□純教授居中安排下，2010年7月9日個人尚以「從臺灣債編修正看日本債權法改正」為題，作為明治大學大學院法學研究科特別講義之報告內容。該報告雖論及臺灣債編修正，但重點乃為日本2006年啟動之債權法改正。該報告雖提出個人對日本債權法改正之若干淺見，但成熟度不足，充其量僅為一個外國人對日本債權法改正試案之內容初步印象。然對臺灣的讀者，該章之論述也許亦能隱約浮現個人對將來我國契約法修正方向之期許。

　　關於日本民法對臺灣民法之影響，個人在本書第三章「臺灣民法百年」以許多例證說明我國民法早期之發展，主要乃繼受自經日本學說吸收消化過後之德國學說。1970年以後，我國民法之發展才逐漸擺脫日本學說之影響，而邁入直接繼受德國民法學說及更廣泛吸納美國法學方法（特別是法律經濟分析）之時期。此歷史發展之軌跡，乃個人在2010年7月13日受村田彰部長之邀，與流通經濟大學法學部先進進行學術交流，並以「台灣民法□對□□日本的影響」為題之報告內容，此即本書第九章「日本民法對臺灣民法之影響」之經緯。

　　以上三個報告，均由村田彰教授促成。教授在個人東京停留期間，在許多方面予以協助，並惠賜珍貴書籍文獻，謹表無上謝意。口頭報告皆由流通經濟大學法學部周作彩教授擔任翻譯，謹表謝忱。本書第三章「臺灣民法百年」口頭報告蒙鈴木賢教授促成，並親自擔任中日文口譯，在北海道大學法學部研究期間更鼎力協助。會中及會後並蒙東海林邦彥、瀨川信久、松久三四彥、吉田邦彥、藤原正則、□野裕夫等教授垂詢論文相關內容，使我對日本民法之發展有更進一步之認識。因受限於時間，研究會口頭報告主要為物權及侵權行為法之部分，契約法則僅浮光掠影。回國後，除修訂口頭報告內容外，並將契約法部分形諸文字。該書面報告蒙鈴木賢教授及其高徒黃淨愉小姐不辭辛勞將本文翻譯為日文，使本報告有機會刊載於北大法學論集（黃淨愉、鈴木賢譯，台灣民法的百年□財產法的改正□中心□□□□、北大法學論集，61卷3，2010年9月，頁227-285）。以上北海道大學法學部諸位先生及女士，個人均表由衷敬意與謝意。

　　東北大學研究期間，森田果教授在生活上之照顧，及東北大學提供外國學人幽靜的學術環境，才能有學術成果得以分享；北海道大學瀨川信久、東京大學中田裕康、河上正二、京都大學山本敬三、東北大學小粥太郎（以上諸位，均為「民法（債權法）改正檢討委員會」委員）、北海道大學吉田邦彥、東北大學渡邊達德與學習院大學小塚莊一郎等教授，提供日本債權法改正一手資訊及珍貴資料，使關於日本債權法改正之研究得以順利進行，謹致由衷感謝之意。

　　個人並非留學日本，日文程度極為幼稚，日文法學文獻之閱讀相當辛苦，誤解之處，比比皆是。關於日本法之論述，在留日民法前輩前班門弄斧，舛誤疏漏之處必多，尚望海量包容。

陳自強
二○一○年十一月十四日臺灣大學校慶
於萬才館研究室